第793章王晨光：法律的可诉性——现代法律的特征之一

　

帝乃震怒，不畀洪范九畴，彝伦攸敦。

中国人对权利的重视，可以说是近代以来最重要的历史跨越，尤其是改革开放以来，人们对个人权利的追求、社会对个人权利的认可、国家对个人权利的推许、法律对个人权利的保护，在中国历史上是前所未有的。强调政治权力的行使就是要不偏不倚，公道正直，兼顾所有人的利益，保护所有人的权利。

无讼以求的思想是中华法系的宝贵遗产，在今天仍有现实意义，以之作为中国法制建设的指导思想之一，亦是中华法系的重要特征。无讼以求或许只是理想，讼狱不断才是事实，尽管在理想和现实间隔有巨大的鸿沟，但诉讼表现出来的人们之间的恶的对立，毕竟是人们避之唯恐不及的。在这一章中我们提出中华法系的重建，是在新的历史条件下，绍继中国古风，接通世界新潮，在传承中谋新生，于外引中得发展，让中华法系再放光芒。人们有获取政治权利的自由，这个自由应该是黑格尔意义上的自由意志，这个获取，是马克思意义上的劳动，没有凭空而来的经济权利，同样没有凭空而来的政治权利。……生死系其只字，枉直视其片词。

只有当道德遭到危害，处于恶的对立中，这时才需法律登场，解决恶的对立，保护道德正常运行。[12]但是，执掌政治权力的人也是社会中人，他们也处于经济权利的对立中，他们也有个人对经济权利的追逐，当他们用执掌的政治权力去谋求个人的私利时，政治权力就开始腐败了。那些年头，正值清王朝任命沈家本为修订法律大臣，进行法制改革之时。

[[43]]艾永明;《中华法系以刑为主特点质疑》，载倪正茂主编:《法史思辨-2002年中国法史年会论文集》，法律出版社2004年版。[[9]]参见俞荣根、龙大轩，吕志兴编著;《中国传统法学述论—基于国学视角》，北京大学出版杜2005年版。[[14]]马存坤在《建树新中华法系》一文中写道，我国法律思潮向重公法，忽私法，尚道德，崇礼教，而轻权利[[15]]。中华法系是否消亡及其原因。

[[12]]这样浓厚的欧陆法理学价值取向，正是梁氏善于剿袭西洋乃至东洋的成说以为己用所致。自唐以降，人们对中华法系之实的研究，不绝如缕。

[[36]]《中国大百科全书·法学》(修订本)中国法制史条目，中国大百科全书出版社2006年版，第766页。杨鸿烈《中国法律发达史》(商务印书馆1930年版)一书，介绍了浅井虎夫对中华法系的看法。如薛祀光在《中国法系的特征及其将来》一文中说，中华法系有两大特性，第一是法律和道德非常接近，第二是刑罚非常繁重。 注释:[[1]]Genealogy即系谱学，古希腊学者首创并用以研究物种传承。

[[27]]杨鸿烈:《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第244页。同样，法律史领域也成了上述之大陆法系法价值论及其中国化的形态-律典体制研究范式的靶场。[[7]]而自傲的同时，也清醒地意识到:法治主义，为今日救时惟一之主义……自今以往，实我国法系一大革新之时代也。1906年，梁氏在他的《中国法理学发达史论》《论中国成文法编制之沿革得失》等论著中使用法系概念阐述中国古代法律史。

不过，论者所说的中国古代主要法典的编纂结构中的主要法典，就是律典。[[36]]2006年之前，律令体制说已风靡中国大陆法律史学界，其研究视野超越律典体制说甚多，因此《中国大百科全书》法学卷修订本的这一中华法系特点表述就有些落伍了。

历任象山县首任劝学所总董，广东省直隶州州同(六品官)(未出仕)，浙江乡试考官。[[21]]可见20世纪初年已有中国古代司法行政不分之说。

也是在同一次会议上，吉林大学韩玉林、赵国斌教授撰有《略论中华法系特点及其形成和消亡的途径》[[38]]一文，赞同中华法系的基本特点是礼法结合，认为民刑不分、诸法合体只是其表征之一。多种因素叠加，崇尚国家制定法、成文法、法典法这一大陆法系法价值中心论的思维取向，在中国古代法和中华法系研究中的影响力不容小觑。 摘自俞荣根著:《礼法中国一重新认识中华法系》第12-29页,孔学堂书局2022年版。由于清末法制改革的方向盘业已打向国家制定法、成文法轨道，而苏联的法制模式从法系上分野也依然属于大陆法系。这种我注六经的今文经学传统更有助于接受外来的近代学术思想和各种学说。在讨论律典体制范式下的中华法系研究之前，先普及一下关于法系与中华法系的知识，算是一个预热活动。

中国政法大学出款杜1999年版[[4]]杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》，中国政法大学出版社1999年版。[[32]]陈汉章:《陈汉章全集》(第5册)，浙江古籍出版社2014年版，第167页。

德克·布迪和克拉伦斯·莫里斯的《中华帝国的法律》是美国学者的汉学名著，但在刑民关系上还是继续重复着这一观点:中国古代的成文法完全以刑法为重点……中国法律的注重于刑法，表现在比如对于民事行为的处理要么不作任何规定，要么以刑法加以调整。2018年，中国法律史学会东方法律文化研究会举办常州会议，主题为重述中华法系。

[[11]]七种日本人著作:织田万《清国行政法》，广池千九郎《东洋法制史序论》、田能村梅士《世界最古之刑法》，穗积陈重《法典论》。那时并无中华法系之名，这些研究，是依附于经学，并通过律学、刑幕学等来展开的，使用的也是传统的考据，义理之法，不妨称之为前中华法系学。

可以说，《论中国成文法编制之沿革得失》，是一部古代中国律典的立法学史。为此，有必要展示上述引文中所归纳的中华法系的几个特点。[[2]]可见，法系的划分见仁见智、多种多样，但无论何种分法，都不能摈中华法系于门墙之外。[[35]]张晋藩:《再论中华法系的若干问题》，《中国政法大学学报》1984年第2期。

这对于我们后进者来说，是一种珍贵的启迪。一位是蒋楷[[29]]，著有《经义亭疑》一书。

范忠信选编，第68---71页。[[18]] 张金鉴:《中国法制史概要》，台湾正中书局1973年版，第2页。

自倪正茂教授揭举批判与重建之帜、杨一凡教授拉开再认识之幕后，2013年，重新认识中华法系成为中国社会科学基金重点项目，由西南政法大学法律史学科承担。这仅仅是逻辑结构上的需要，对于大多数读者说来，也许是多余。

这以后，日本及西方不少法学家风靡向之，德国学者柯勒尔(Joscf Kohler)和温格尔(Leopold Wenger)两人于1914年刊行《综合法制史》，将世界法系分为原始民族法、东洋民族法、希腊民族法三种。梅谦次郎《民法原理》，以及当时尚无中译本的浅井虎夫《支那法制史》。[[8]]纵观此后关于中华法系的种种议论，大抵不出梁氏所说的这两条。[[19]]1906年(光绪三十二年)浅井氏的这一著作被译为中文。

它成为清末法制变革的一大原因，也是一大内容。在律典体制范式下，诸法合体、民刑不分司法与行政不分道德与法律混杂不清儒家人治，法家法治等结论，一个继一个出现。

[[4]]作者一一论述了中国古代法律对日本、朝鲜、越南、琉球等古代国家的影响后，指出:在欧人未扶其坚船利炮东来之前，东亚大地之文化殆无不以中国为唯一之策源地，虽其摹仿之程度有深浅，影响之范围有广狭，而其核心则固中国民族数千年一贯相沿未改之精神，因壤地之邻近及交通之频繁遂移植四方，俨然足与欧洲之希腊、罗马执西方文化牛耳者分庭抗礼，法律特其一端耳。追寻这一影响足迹，还得从百科全书式的大师梁启超说起。

以法典主义为评价标准。[[10]] （日）浅井虎夫:《中国法典编策沿革史》，陈重民译，内务都编译处1915年最早出版中译本。

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